Dans le numéro d’Octobre 2010 de la revue tunisienne juridique INFOS JURIDIQUES, Zoubeir MRABET, avocat et expert en droit de la franchise apprécie de manière critique l’approche du législateur tunisien.
Comme la Loi Doubin, la loi tunisienne n’est pas spécifique à la franchise. Mais à l’inverse de la loi du 12 août 2009, la loi française ne propose aucune définition de la franchise et le mot franchise n’y est même jamais cité. Dans la suite de l’article, nous vous invitons à découvrir l’article publié par Maître MRABET.

LA RÈGLEMENTATION DU CONTRAT DE FRANCHISE DANS LE CADRE DE LA LOI N°2009-69 DU 12 AOUT 2009, RELATIVE AU COMMERCE DE DISTRIBUTION :  UNE BONNE MAUVAISE IDÉE OU UNE MAUVAISE BONNE IDÉE ?

Publié dans INFOS JURIDIQUES, revue juridique de droit tunisien
Date de publication : Octobre 2010
Auteur : Zoubeir MRABET, avocat et expert en franchise

Pour faire face à la diversité des risques liés à la nature de l’activité du franchisage de plus en plus complexe et en prolifération, le législateur tunisien est intervenu par l’adoption d’une loi générale relative au commerce de distribution et dont la vocation première avancée est le renforcement de l’activité économique à savoir la Loi n°2009-69 du 12 aout 2009 relative au commerce de distribution. A cet effet, le législateur a opté pour un texte général réglementant les formes les plus utilisées en Tunisie du commerce de distribution à savoir le commerce de distribution en général, les centres commerciaux, les centrales d’achat et les contrats de franchise. Dans ce cadre, la question qui se pose est celle de savoir si cet assemblage juridique de certains modes types de distribution et notamment l’insertion du contrat de franchise parmi ces différentes formes de distribution était la bonne option législative à adopter.

On se propose, donc, de procéder à une étude critique de la législation tunisienne en matière de franchise prévue par les articles 14 à 17 de la Loi n°2009-69 du 12 aout 2009 relative au commerce de distribution[1]et notamment l’intérêt d’inclure le contrat de franchise dans une loi plus générale portant sur le commerce de distribution. Mais commençons d’abord par donner un bref aperçu du franchisage tout en  analysant le contenu des dispositions pertinentes, de cette loi relatives au contrat de franchise, pour pouvoir par la suite donner une appréciation critique d’une telle option législative.

I. Présentation du contrat de franchise.

À mi-chemin entre plusieurs institutions juridiques, le contrat de franchise demeure incapable de se rattacher à une institution connue de la tradition civiliste et encore moins de la common law[2]. Bien que réclamant son autonomie en tant qu’institution propre, le contrat de franchise reste une institution inconnue du droit commun classique. Pourtant, il est condamné à s’identifier au droit pour pouvoir définir et dégager le cadre des rapports contractuels des parties.

A. Définition du contrat de franchise.

Mais qu’est ce qu’une franchise? Il n’existe actuellement aucune définition légale ou communément admise de la franchise. Cette carence se justifie par l’absence de lois régissant cette forme contractuelle[3] ainsi que par l’aspect relativement nouveau du franchisage. Curieusement, le législateur Tunisien a cru bon de définir le contrat de franchise dans le cadre de la loi sur le commerce de distribution, définition qui reste, cependant, critiquable et incomplète comme nous allons le constater.

En effet, l’alinéa 1^er de l’article 14 de la Loi n 2009-69 du 12 aout 2009 relative au commerce de distribution dispose que :

« Le contrat de franchise est un contrat par lequel le propriétaire d’une marque ou d’une enseigne commerciale accorde le droit de son exploitation à une personne physique ou morale dénommée franchisé, et ce, dans le but de procéder à la distribution de produits ou à la prestation de services moyennant une redevance. »

Tout d’abord cette définition est incomplète en ce qu’elle néglige, d’une part, deux éléments essentiels à la franchise : à savoir le contrôle du franchiseur[4] et l’aspect de collaboration. En effet, l’étude des diverses propositions de définition avancées par la doctrine[5] ou certaines institutions professionnelles démontre bien la difficulté d’établir une définition assez complète de la franchise, bien que ces tentatives étaient plus réussies que celles du législateur tunisien. Il en est ainsi, par exemple, de la définition proposée par la Fédération Française de la Franchise ou celle donnée par la Fédération Européenne de la Franchise[6] lesquelles  marquent mieux l’aspect de la collaboration et l’avantage concurrentiel inhérents à la relation de franchise ainsi que le pouvoir de contrôle reconnu au franchiseur. De même, elles soulignent bien le caractère préalable du savoir-faire et l’obligation mise à la charge des franchisés de respecter les normes du franchiseur. Cependant, elles demeurent incomplètes, comme d’ailleurs d’autres essais de définition, puisque insistant sur un aspect particulier de la franchise tout en négligeant d’autres aspects. D’autre part, cette définition semble ne reconnaitre que les opérations visant « la distribution de produits» ou «la prestation de services» et omet de ce fait les franchises de production et/ou les franchises industrielles pour ne citer que celles-là. Certes, le contrat de franchise est un contrat de distribution, mais il ne l’est pas toujours et uniquement. Vraisemblablement le législateur a consciemment omis ces dernières sortes de franchise pour la simple raison que la loi en question est relative au commerce de distribution comme son nom l’indique. Ce faisant, le législateur tunisien dénature la réalité juridique de la franchise en l’emprisonnant dans un sanctuaire légal.

Ensuite, cette définition met trop l’accent sur la notion de commercialité du réseau franchisé[7] alors même qu’une telle condition n’est pas nécessaire à la qualification du contrat de franchise. Le titre même de la cette loi est très équivoque et notamment l’emploi du terme «commerce» de distribution dans diverses dispositions de cette loi et dans l’article 14 al. 3 définissant le réseau franchisé. En effet, de toutes les tentatives de définition de la franchise qu’on a eu à consulter, d’aucune n’a retenue le critère de commercialité comme élément substantiel à sa reconnaissance. Il s’ensuit que bien que la quasi-totalité des réseaux de franchise soient composés de commerçants, ce n’est pas la nature du contrat. À preuve, le champ d’application de la franchise peut aller jusqu’à contenir des activités civiles (artisanales, agricoles ou libérales) et qu’au demeurant la qualité de commerçant n’est pas requise pour l’exercice de la franchise d’où il serait plus pertinent de qualifier les parties au contrat de franchise d’entrepreneurs plutôt que de commerçants.

Pour remédier à ces lacunes, on se propose de  définir la franchise comme :

Un contrat, de longue durée, entre deux entreprises juridiquement indépendantes, par lequel l’une d’entre elles (appelé le « franchiseur ») accorde à l’autre (appelé « le franchisé ») le droit d’exploiter le concept du franchiseur, préalablement expérimenté par lui avec succès, dans un territoire donné, selon des normes uniformes, sous une ou des marques de commerce ou enseignes données, pour une durée prédéterminée, et ce en vue, notamment, de produire et/ou distribuer des produits ou de procéder à des prestations de services contre rémunération. Il implique une collaboration accrue entre les deux partenaires et l’ensemble du réseau franchisé.

Au surplus, en application de ce contrat, le franchiseur s’oblige à mettre à la disposition du franchisé certains services additionnels, notamment, au niveau de la gestion des affaires du franchisé et de la mise en marché de son entreprise et à contrôler l’uniformité des méthodes préétablies et à les améliorer régulièrement en fonction de l’évolution des besoins du marché.

Cette proposition de définition se confirme par l’étude suivante des caractéristiques du contrat de franchise.

B. Les caractéristiques du contrat de franchise

Contrat innommé, le contrat de franchise est avant tout un contrat d’adhésion. Qualifié couramment de contrat cadre et de contrat économique, il reste, cependant, un contrat de savoir-faire et un contrat de réseau déséquilibré et incomplet.

1. Un contrat d’adhésion

Face au vide juridique que connaît le franchisage et au déséquilibre inhérent aux relations franchiseur et franchisé[8], il est à craindre que le franchiseur, se fondant sur l’intérêt suprême de la franchise, n’abuse de sa position économiquement dominante. Dans une telle situation il est primordial que les franchisés bénéficient d’une protection efficace et adéquate.

Dans ce contexte il ne serait pas erroné de qualifier le contrat de franchise en tant que contrat d’adhésion[9]. Cependant, cette affirmation doit être nuancée, en ce sens que la recherche de la protection de la partie la plus faible, en l’occurrence le franchisé, doit permettre le maintien de la stabilité des contrats. À cet effet, l’examen du droit comparé et notamment dans les pays connus pour abriter les franchises les plus développées nous révèle que les juges procèdent, dans la majeure partie des cas, par évaluer si le contrat de franchise en est un d’adhésion[10]. Ainsi, en matière de franchise, la qualification du contrat en tant que contrat d’adhésion est plutôt une question de cas par cas[11]. Cette approche jurisprudentielle du contrat de franchise nous semble mieux adaptée à la nature des relations entre le franchiseur et le franchisé où il est parfois difficile de fixer les limites entre un contrat de franchise dont les stipulations essentielles ont été librement négociées d’un autre contrat de franchise qui ne l’est pas.

2. Un contrat cadre

Le contrat de franchise en tant que contrat à long terme amène les parties à élaborer un cadre général de leurs relations futures apte à répondre aux objectifs qu’elles se sont fixées. Un tel cadre contractuel est nécessaire pour garantir la stabilité et la sécurité des relations entre les parties[12], ainsi que pour permettre une certaine souplesse des relations futures[13]. À ce contrat-cadre viendront s’ajouter, par la suite, des contrats d’application. Ainsi, « on se trouve (…) en présence d’un contrat de base, à caractère normatif, autour duquel gravitent des contrats satellites qui lui sont subordonnées[14]». Dès lors, on ne peut qu’observer la naissance d’une chaîne de contrats d’application fondée par un contrat-cadre duquel elle tire sa raison d’être[15]. Cependant, tout en reconnaissant l’interdépendance entre cette chaîne de contrats, le contrat de franchise demeure un contrat-cadre et un contrat autonome.

Le contrat-cadre est un contrat[16] au sens d’un accord de volonté, en vertu duquel une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation. À ce titre, le contrat de franchise est soumis aux règles générales du livre des obligations[17] du moment que ces dispositions n’entrent pas en contradiction avec les dispositions spécifiques à la franchise de la Loi n 2009-69 du 12 aout 2009 relative au commerce de distribution.

Cet accord de volonté, comme pour tout contrat, tend à créer des effets de droit. Par conséquent, le contrat cadre se détache de toute qualification qui veut le ramener à une simple lettre d’intention ou même à un avant-contrat[18]. Au contraire, il s’agit là d’un contrat « normatif » générateur d’obligations, voire un supra contrat se situant au dessus des contrats d’application[19]. C’est un contrat contraignant qui suppose la conclusion des contrats d’application, à défaut de quoi on serait en présence d’un contrat à exécution successive[20] et non plus d’un contrat-cadre, dans la mesure où dans ce dernier cas de figure on ne peut déterminer, a priori, tous les éléments essentiels des contrats d’application[21]. Il en résulte pour le contrat de franchise que le contrat-cadre met à la charge des parties une obligation de contracter[22]. C’est sur la base de cette obligation que les parties devront, par la suite, conclure des contrats d’application.

Le contrat cadre est aussi un contrat autonome puisque possédant un objet qui lui est propre et qui ne se confond pas avec l’objet des autres contrats d’application. Il se distingue par rapport à la chaîne des contrats qu’il compose par la déterminabilité plutôt que par la détermination des éléments essentiels de l’accord et notamment en ce qui a trait au prix et à la quantité. Cet aspect d’indétermination caractérisant le contrat-cadre nous semble correspondre à la logique des choses puisqu’on ne peut conditionner la validité du contrat- cadre à la détermination d’un élément nécessaire à la formation des contrats d’application.

3. Un contrat économique

Pour une certaine doctrine le droit commercial et le droit économique sont intimement liés. Dans ce cadre, le professeur FARJAT avait déjà valablement qualifié le contrat de franchise comme étant un contrat économique[23]. Étant un contrat économique le contrat de franchise se présente comme un contrat restreignant la concurrence et un contrat de réseau.

En premier lieu, dans la mesure où le contrat de franchise se veut être une technique d’intégration procédant par l’organisation d’un réseau franchisé dans un contexte économique concurrentiel, une attention particulière devrait être apportée au respect du droit sur la concurrence[24]. Rentrent dans ce cadre toutes sortes de clauses et notamment les clauses d’exclusivité d’approvisionnement ou d’exclusivité territoriale, les clauses relatives aux  ventes liées, ainsi que celles afférentes aux prix imposés. Aussi, l’autonomie de la volonté se voit ici freiner par les exigences économiques et, oserions nous dire, par l’ordre public économique et social.  Il en découle que l’impression de libéralisme que peuvent susciter certaines dispositions législatives doivent être nuancées.

En second lieu, le contrat de franchise demeure un contrat de réseau incomplet et déséquilibré. En effet, création économique reçue par la réalité juridique[25] « le réseau de distribution est celui qui naît de la somme de volontés individuelles, […] en vue d’organiser la revente de produits et/ou la fourniture de services, sur un marché déterminé, à un consommateur final [26]». Cette définition est confortée par la position dominante des économistes et des juristes dont certains vont jusqu’à ériger cette notion en une institution[27].

Dans ce contexte, le déséquilibre inhérent à la relation franchisé-franchiseur se traduisant, notamment, par le caractère imposé des clauses contractuelles, trouve ses origines tant dans la position dominante du franchiseur[28] que dans le concept même du réseau. Ainsi, la négation de toute possibilité de négociation de gré à gré ne résulte pas uniquement du statut économiquement inégal des parties, mais également de la nature de l’opération générée par le contrat à savoir la mise en place d’un réseau de franchise. En effet, nous pensons qu’en dehors de la force de négociation qu’on peut reconnaître à chacune des parties, la notion de contrat d’adhésion devrait nous permettre de mieux saisir la complexité que représente le contrat de franchise. Cette complexité se justifie, en grande partie, par l’objectif que les parties essayent d’atteindre : en l’occurrence le renforcement d’une image de marque qui assurerait la réussite pour tous. Or, une telle réussite ne serait possible qu’en adaptant et en respectant l’homogénéité du contenu obligationnel du contrat de franchise.

Au demeurant, « le contrat de franchise est nécessairement incomplet »[29]. Étant appelé à gérer des relations complexes et de longue haleine, le contrat de franchise se trouve incapable de fixer à l’avance les conditions de l’exercice des droits et des obligations des deux partenaires. Cette incapacité à générer un contrat « complet » résulte, comme nous l’avons déjà souligné, de la nature même du contrat-cadre ou du « contrat-matrice »[30]. Cependant, cette incapacité est génératrice d’une énorme latitude au profit du franchiseur dans la rédaction du contrat. Une telle latitude ne peut que favoriser, pour le franchiseur, un exercice abusif  de ses droits et, partant, conforter une position économiquement dominante et juridiquement inquiétante.

4. Un contrat innommé

Dans le cadre de la tradition civiliste, il est d’usage d’habiller une convention qui ne s’identifie à aucune institution connue du droit commun par la qualification juridique de « contrat innommé ». C’est en quelque sorte une catégorie dans laquelle la doctrine et la jurisprudence répertorient un certain nombre de contrats non réglementés par le législateur.

L’utilité d’un tel usage se manifeste notamment au niveau de l’interprétation du contrat. Sur ce plan, les contrats nommés confrontent moins de difficultés en cas du silence des parties sur un aspect contractuel. Les règles pertinentes du droit des contrats trouvent, alors, application pour remédier au silence des parties. Dans le cas des contrats innommés, le juge est obligé de retracer la commune intention des parties, en se basant essentiellement sur les règles d’interprétation des contrats[31], pour déterminer les règles qu’elles entendaient suivre lors de la formation du contrat[32].  Dans ce contexte, la démarche de la jurisprudence est souvent marquée par sa tendance à ramener le contrat innommé à un contrat mixte empruntant certains éléments à d’autres contrats nommés. Cette méthode est, cependant à prohiber puisque menant à des contradictions inévitables, et ce, d’autant plus que le contrat de franchise est un contrat complexe, original, et distingué de sorte que sa réglementation au sein d’une loi générale sur le commerce de distribution nous pousse a nous poser plusieurs interrogations.

5. Un contrat de savoir-faire

L’obligation de transmettre le savoir-faire au franchisé constitue la spécificité du contrat de franchise sans pour autant représenter l’obligation principale du franchiseur, car autrement le contrat ne serait pas un de franchise mais plutôt un de transfert de maîtrise industrielle. Cette spécificité qui caractérise ce contrat se traduit par la dialectique qui opère entre savoir-faire et franchise et qui leur permet de se qualifier mutuellement[33], tout en distinguant ce contrat des autres contrats proches et notamment les contrats de distribution.

Étant une connaissance[34], voire un élément immatériel[35] qui ne peut être breveté (ou brevetable)[36], le savoir-faire doit présenter des caractéristiques bien déterminées[37]. Dans ce contexte, la doctrine le définit comme étant la « connaissance pratique, transmissible, non immédiatement accessible au public, non brevetée et conférant à celui qui la maîtrise un avantage concurrentiel[38] ». Pour sa part, la jurisprudence[39] s’active, pour chaque fait d’espèce, à déceler l’existence d’un savoir-faire pour reconnaître l’existence d’un contrat de franchise.

Au demeurant, le savoir-faire doit pouvoir être transmis au franchisé. À ce titre, il se distingue du talent ou de l’expérience personnelle qui ne se transmettent que par la pratique individuelle. Pareillement, il se distingue du tour de main et du secret de fabrique[40]. La jurisprudence française[41] a eu l’occasion de confirmer cette définition tout en distinguant entre le savoir-faire et les règles de l’art, ce dernier s’acquérant par les propres moyens de chacun. Cependant, pour pouvoir être transféré, le savoir-faire doit avoir fait ses preuves, notamment par l’installation d’une unité pilote[42]. Dans ce cadre, le franchiseur doit s’assurer que son concept peut facilement s’adapter aux marchés étrangers. Comme corollaire à cette obligation, il doit l’adapter et plus encore l’actualiser pour qu’il puisse évoluer au même rythme que celui des marchés et de la concurrence. Le savoir-faire se transmet, en règle générale, par la remise du « manuel d’exploitation »[43] ou par le biais de réunions et/ou de stages de formation[44]. Ce transfert, reste, cependant sans effet s’il n’est pas accompagné par celui des signes de ralliement de la clientèle.

II. La réglementation du contrat de franchise dans le cadre de la Loi n°2009-69 du 12 aout 2009, relative au commerce distribution : d’une bonne mauvaise idée à une mauvaise bonne idée.

Vraisemblablement, le législateur tunisien a préféré suivre l’exemple français en adoptant cette loi en question en ce sens que le législateur français avait déjà adopté une loi analogue à savoir la Loi Doubin[45] qui sans être spécifique à la franchise[46] la concerne de très près, dans la mesure où les rédacteurs de cette loi se sont inspirés de plusieurs autres lois portant sur la franchise[47]. À cette loi et son décret d’application[48] est venu se joindre le règlement communautaire 2790/1999[49] remplaçant le règlement de la CCE N°4087/88[50]. En revanche, le droit américain semble mieux servi en matière de législation sur la franchise que son homologue français dont la situation est assez « désertique »[51]. En effet, depuis le 21 octobre 1979 on a assisté à l’entrée en vigueur d’une loi spécifique au franchisage connue sous le nom de full discloser Act[52]. Cette loi conserve une importance capitale notamment pour l’influence qu’elle est appelée à exercer sur les pays de la communauté européenne et le cadre légal protectionniste qu’elle offre au franchisé[53]. À ce titre, le full discloser Act impose au franchiseur de transmettre toutes les informations pertinentes au franchisé de sorte qu’il puisse s’engager en toute connaissance de cause.

À cet effet, nous aurions aimé voir la Tunisie se doter d’une vraie loi sur la franchise comme la loi américaine ou même les lois de certaines provinces canadiennes[54] et ce pour les raisons suivantes :

1.      Le contrat de franchise est un contrat complexe et original

Innovation contractuelle, la franchise l’est sûrement. Il s’agit, cependant, d’une innovation qui a réussi la fusion d’un certain nombre de mécanismes contractuels connus[55]. Située entre les contrats de mandat, de vente, de louage et de société[56], la franchise étonne par son originalité et sa complexité. C’est ce dernier aspect qui rend son étude loin d’être aisée.

Cette complexité découlant de la nature même de la franchise est accentuée par la complexité des relations entre le franchiseur et le franchisé. À ce propos, on a toujours souligné que le contrat de franchise est une technique de collaboration commerciale où franchiseur et franchisé cherchent à fidéliser une clientèle au concept du franchiseur, mais il n’en demeure pas moins que chacune des parties poursuit la réalisation de certains objectifs qui lui sont propres. En pareil cas et en présence d’intérêts divergents des deux parties, les conflits ne peuvent que s’installer. Cette situation est inévitable puisqu’elle se rattache à la nature même de la franchise où l’équilibre des prestations est difficile à réaliser, ce qui rend l’analyse des relations entre franchiseur et franchisé assez délicate et pleine d’embûches.

2.      Le contrat de franchise se distingue des autres contrats de distribution

L’ambiguïté que recèle le contrat de franchise et les rapprochements fait par la jurisprudence et la doctrine à d’autres contrats proches et notamment les contrats de distribution expliquent dans une certaine mesure l’option législative tunisienne d’inclure le contrat de franchise dans une loi générale relative au commerce de distribution. Il reste, cependant, que la franchise se distingue nettement de ces contrats pour les raisons suivantes :
– Hormis le cas de la franchise, les distributeurs ne sont pas soumis à l’obligation  de payer une redevance initiale lors de leur entrée dans le réseau.
– Le distributeur conserve plus d’indépendance  dans la mesure où il n’est soumis à aucun contrôle comme c’est le cas du franchisé, et de ce fait les questions de la protection de l’adhérant au réseau et de l’équilibre des prestations entre les parties ne se posent pas vraiment dans les contrats classiques de distribution ou du moins ne se posent pas avec la même acuité.
– Aucune condition de « commercialité » n’est exigée pour l’exercice de la franchise comme on l’a souligné précédemment, et ce, contrairement aux autres contrats de distribution où le distributeur est généralement un commerçant.
– Au demeurant, contrairement à la franchise, tous les autres modes de distribution n’entraînent pas un transfert de savoir-faire : le concessionnaire, le distributeur voir même le représentant commercial ou les propriétaires des commerces de distribution visés par la loi objet de notre étude ne peuvent que compter sur leur propre savoir-faire pour mener leur affaires. Cet élément essentiel combiné à l’assistance continue du franchiseur et le payement de la redevance par le franchisé participent à la définition de la franchise, et partant à sa distinction des autres types de contrats de distribution, d’où il était plus pertinent de réserver à la franchise une loi autonome et particulière, à moins que des raisons politiques ont prévalues sur d’autres considérations d’ordre juridique.

Cette complexité et cette originalité, outre toutes les autres raisons qu’on a pu avancer,  appellent, donc, à réserver à la franchise un intérêt particulier qui sort des sentiers battus des autres contrats de distribution. C’est la raison pour laquelle tout un travail a été élaboré par UNIDROIT[57] qui a donné naissance au Guide sur les accords internationaux de franchise principale[58]. Bien que le « Guide » s’applique en bonne partie aux accords de franchise principale[59], il intéresse par ailleurs toutes les autres sortes d’accords de franchise. A ce titre, l’intérêt du travail d’harmonisation d’UNIDROIT est plus que recommandable pour les législateurs nationaux, et notamment le législateur tunisien, qui sont appelés à s’en inspirer pour pallier les imperfections de leurs droits internes[60]. Mais, au-delà de ce rôle, le « Guide » se veut un instrument d’avant-garde pour « appréhender des questions qui sont déjà traitées par les législations nationales mais qui revêtent une importance marquée dans le domaine du franchisage » comme c’est notamment le cas en matière de propriété intellectuelle[61].

En definitive, on pense que le législateur tunisien en incluant le contrat de franchise dans une loi plus générale sur le commerce de distribution donne l’impression d’osciller entre une bonne mauvaise idée et une mauvaise bonne idée sans pour autant parvenir à se doter d’un vrai arsenal juridique en matière de franchise. Ce faisant, espérons que notre droit de la franchise ne sera pas aussi désertique que le droit français de sorte que les tribunaux seront obligés de recourir au droit commun des obligations pour résoudre les diverses problématiques posées par le contrat de franchise et que le futur décret d’application de la Loi n° 2009-69 du 12 aout 2009 relative au commerce de distribution parviendra à combler une  partie des lacunes de cette loi, du moins en ce qui a trait aux obligations réciproques des parties[62] comme le souligne son article 15.