Pour Gillian K. Hadfield (Professeur de droit et d’économie à l’University of Southern California Law School, Los Angeles), les efforts faits par les autorités pour protéger les franchisés de l’opportunisme des franchiseurs sont insuffisants car aucun ne s’attaque au vrai problème, à savoir, l’incomplétude des contrats de franchise et la complexité de la relation franchiseur/franchisé.

Bien que la relation franchiseur/franchisé puisse apparaître comme une relation très banale, elle est en fait extrêmement singulière. Elle est différente de la relation qui lie un employé à son employeur et de celle qui lie un entrepreneur indépendant à son client. Elle est caractérisée par le fait que d’un côté, les franchisés détiennent la plus grande partie des actifs immobilisés du réseau et que de l’autre, le franchiseur détient le droit de décider comment les franchisés devront utiliser ces actifs.

Dans « Problematic Relations: Franchising and the Law of Incomplete Contracts »(revue juridique de Stanford, Volume 42:927, Avril 1990), le professeur Hadfield propose une approche alternative à l’analyse des accords de franchise en prenant en compte leur incomplétude.

Je vous propose ci-dessous une traduction de l’introduction de cet essai que vous pouvez retrouver en anglais et dans son intégralité à l’adresse suivante : http://infofranpro.wdfiles.com/local–files/1990401-problematic-relations/Problematic%20Relations.pdf (lien de secours).

Les obligations de faire ou ne pas faire certaines actions sont les éléments indispensables sur la base desquels se fondent la plupart des échanges. Même le plus simple formulaire de transaction de marché au comptant repose sur des obligations : celui de l’état, de donner une valeur à un morceau de papier lors d’échanges futurs et celui du vendeur, de ne pas récupérer ce qu’il a vendu. Les transactions étant devenues plus nombreuses et plus complexes avec le temps, il est apparu plus opportun de sécuriser le système d’échange que d’agir sur la stabilité de la monnaie et de la propriété. Il a également fallu travailler au renforcement du contrat.

Un contrat complet spécifie de manière précise et immédiatement vérifiable par un tiers les actions qui devront être réalisées quels que soient les évènements futurs qui surviendront. Les dispositions classiques visant à faire exécuter un tel contrat permettent efficacement de garantir le respect des engagements négociés. Le cas échéant, les tribunaux, obligent les parties à respecter leurs obligations tout en tenant compte de l’équilibre qui a prévalu lors de la rédaction du contrat en question.

En réalité, les contrats complets sont très rares. En conséquence, le droit des contrats classiques a toujours cherché à remédier aux imprécisions accidentelles résultant soit de l’ambiguïté linguistique soit de l’absence de disposition prévoyant que tel événement, parfois imprévu, obligerait les parties de telle manière. Plus récemment, cependant, les spécialistes ont reconnu que l’imperfection contractuelle n’était pas toujours le simple fruit du hasard. Souvent, les contrats sont, soit par force, soit intentionnellement, incomplets parce que les parties souhaitent que les obligations, attachées à la réalisation d’évènements incertains, soient souples tout en étant un minimum définies. Cette volonté commune a pour effet de limiter la portée et la précision des termes employés lors de la rédaction du contrat. Par ailleurs, les contrats incomplets sont souvent au cœur de relations qui lient des partenaires sur le long terme. Les co-contractants se connaissent et la majeure partie de leurs échanges sortent du cadre contractuel : ces échangent ne sont pas encadrés par des termes précis qu’un juge pourrait contraindre les parties à respecter, mais ils reposent sur un équilibre subtil entre coopération, contrainte, communication et stratégie.

Définir les obligations visant à encadrer contractuellement une relation est difficiles. En plaçant le juridique au cœur des liens qui lient deux partenaires, le contrat altère la relation qui prévalait avant la signature du contrat. Cependant, précisément parce que l’équilibre relationnel entre les co-contractants est difficilement modifiable à huis-clos, les engagements contractuels incomplets ne prévoient pas les évolutions accidentelles de cet équilibre. Aussi quand une circonstance imprévue se produit, la relation qu’entretienne les parties est sensée leur permettre de déterminer les actions à mener. Dans la mesure où les tribunaux ne peuvent pas faire la distinction entre une action qui contreviendrait à une obligation et une action qui prendrait quelques libertés avec cette obligation, les contrats incomplets ne peuvent pas correctement jouer le rôle clé qu’on attend d’eux dans le cadre de nombreuses transactions complexes.

C’est dans cet univers dominé par l’incomplétude contractuelle et la complexité relationnelle que la franchise se définit. Les contrats de franchise sont la base d’une forme d’organisation unique utilisée depuis quarante ans et qui intervient dans un tiers du commerce de détail. La franchise est un système qui combine intégration et délégation, contrôle et indépendance. Le contrat de franchise crée une relation qui n’est comparable ni à une relation entre un employeur et un employé ni à une relation entre un travailleur indépendant et un client. Il concerne des marchés soumis à des évolutions rapides et à de hauts niveaux d’incertitude. Il engendre des relations multi-niveaux : personnelles et économiques, corporatistes et politiques. En somme les obligations du contrat de franchise suscitent d’énormes problèmes. Bien qu’investissant à perte de très importantes sommes d’argent (1), les franchisés restent soumis au contrôle du franchiseur qui peut facilement menacer leur investissement. De leur côté, les franchisés peuvent porter préjudice, parfois significativement, à la réputation du franchiseur en négligeant la qualité des produits.

Ce système particulier qu’est la franchise sollicite de nombreux domaines du droit comme le droit de la concurrence, le droit de la responsabilité, le droit de la propriété intellectuelle, le droit boursier et le droit commercial. Mais surtout, la franchise pose des problèmes au droit des contrats. Les commentateurs ont reproché au contrat de franchise d’être un contrat d’adhésion (2) inique. Ils ont vivement insisté pour que, l’obligation d’agir de bonne foi et le devoir de loyauté soient systématiquement mentionnés dans ce type de contrat. Par ailleurs, des efforts tant doctrinaux que législatifs (aussi bien au niveau de l’état qu’au niveau fédéral) ont été entrepris afin de limiter les pouvoirs que confère au franchiseur le contrat, quand il arrive à terme ou lors de son renouvellement. Chacune de ces approches s’est intéressée à un aspect particulier du caractère singulier du contrat de franchise, mais aucune ne s’est encore attaquée d’une manière satisfaisante au vrai du problème : l’incomplétude des contrats encadrant une relation aussi complexe, une relation qui nécessite un haut niveau d’engagement afin de protéger de l’opportunisme des franchiseurs les investissements importants réalisés à fonds perdus (1) par les franchisés.

Cet essai propose une approche alternative à l’analyse des contrats de franchise en considérant sérieusement leur incomplétude inévitable. Le point de départ repose sur le fondement de la théorie du contrat relationnel, à savoir que lorsqu’un contrat est au centre d’une relation identifiable, telle que la relation franchiseur/franchisé, les obligations formelles sont souvent modifiées, ajoutées ou totalement remplacées par les règles qui gouvernent cette relation. Jusqu’à présent, l’explication de ce point de vue s’est surtout cantonnée aux domaines théoriques. Mon objectif dans cet article est de pousser plus loin l’analyse théorique de l’importance des éléments relationnels de manière à dégager des conseils pratiques pour aider les tribunaux confrontés à l’exercice difficile de devoir résoudre des conflits entre un franchiseur et un franchisé liés par un contrat incomplet.

Je me suis d’abord intéressée à la dynamique économique engendrée par l’incertitude, les coûts fixes irréversibles (1) et le contrôle de la relation franchiseur/franchisé. Je soutiens que cette dynamique est à l’origine des problèmes auxquels sont confrontés le franchisé et le franchiseur quand ils essayent de sécuriser leurs relations. Par conséquent, les efforts juridiques pour interpréter les obligations nées du contrat de franchise devraient s’attacher à déterminer comment et dans quelles conditions ces obligations ont été définies par les parties. A ce stade, les règles régissant la relation franchiseur/franchisé deviennent importantes. En l’absence de terme contractuel explicite pour décrire un engagement, quand les spécifications du contrat apparaissent incomplètes, les tribunaux doivent prendre en considération ces règles relationnelles pour voir si celles-ci arrivent à remplacer les obligations nécessaires mais non définies.

On ne peut pas imposer à des co-contractants de se conformer à telles ou telles règles relationnelles sous prétexte que ces règles permettent de remédier aux problèmes posés par les obligations d’un contrat incomplet. Mais les tribunaux devraient déterminer la vraisemblance pour que les co-contractants aient eux-mêmes, implicitement ou explicitement, misé sur les règles relationnelles pour gérer les obligations qu’ils ne pouvaient mettre par écrit. Ainsi la relation qui lie deux parties devient importante dans la mesure où elle contribue directement aux obligations négociées par le franchisé et le franchiseur à la formation du contrat; Respecter la capacité des parties à contrôler leur relation sous-entend que l’on admet que les obligations proviennent non seulement du contrat écrit, mais aussi de la relation elle-même.

En se fondant sur l’analyse économique et sur l’analyse relationnelle, cet exposé soutient que les tribunaux interprètent systématiquement les contrats de franchise d’une manière inadéquate, qui a pour effet de galvauder leur fonction comme moyen de remédier aux problèmes cruciaux posés par des obligations imprécises qui menacent l’établissement des relations franchiseur/franchisé. En particulier, les décisions de justice relatives au déséquilibre des obligations des deux parties déçoivent systématiquement les attentes des franchisé. Les tribunaux peuvent convenablement promouvoir l’utilisation des contrats pour structurer la relation franchiseur/franchisé simplement en prenant en compte la structure relationnelle et économique des obligations contractuelles lors de l’interprétation et de l’exécution des obligations contractuelles.

L’organisation de cet exposé découle directement de l’importance accordée à la nécessité d’intégrer les caractéristiques économiques, relationnelles et doctrinales de la franchise.
La Section I examine les caractéristiques institutionnelles du secteur de la franchise et répond à la question, « Qu’est-ce que la franchise ? ».
La Section II analyse la structure juridique formelle de la franchise en se concentrant plus spécifiquement sur le contenu des contrats.
La Section III s’intéresse à l’économie de la franchise en mettant en lumière les caractéristiques économiques fondamentales de la relation franchiseur/franchisé ainsi que les problèmes de négociation et de définition des engagements qui les accompagnent.
La Section IV se penche sur les aspects informels de la relation franchiseur/franchisé. Cette partie, traite des normes « relationnelles » de la franchise relative à la résolution de litiges.
La Section V traite de la nature des conflits franchiseur/franchisé portés devant les tribunaux, en se référant aux analyses institutionnelles, relationnelles et économiques abordées dans les sections précédentes pour mieux éclairer les aspects problématiques de ces conflits.
La Section VI propose une critique de la méthode actuelle utilisée pour résoudre ces conflits et examine comment une approche relationnelle de l’interprétation des contrats pourrait aider à leur résolution.

(1) coûts irrécupérables : en économie et dans l’analyse de la décision, les coûts irrécupérables (sunk costs en anglais) sont des coûts qui ont été payés définitivement ; ils ne sont ni remboursables, ni récupérables par un autre moyen.(wikipedia)
On les traduits aussi par coûts fixes irréversibles, dépenses (investissements) à fonds perdus (OECD Economics Glossary English-French )

(2) contrat d’adhésion, contrat dans lequel les termes sont imposés par une partie à l’autre. Les clauses sont fixées, et aucune discussion n’est possible.